Advocaat-Generaal adviseert Hoge Raad: Nietigheid geen reden om gokkers hun verloren geld terug te geven

Advocaat-Generaal adviseert Hoge Raad: Nietigheid geen reden om gokkers hun verloren geld terug te geven

Mogelijk slechts nieuws voor spelers die proberen om hun verloren gokgelden, bij onvergunde aanbieders voor oktober 2021, terug te krijgen. Advocaat-Generaal (AG) Lindenbergh heeft namelijk de Hoge Raad geadviseerd dat kansspelovereenkomsten met online aanbieders zonder geldige vergunning niet om die reden als ongeldig gezien kunnen worden. Kort door de bocht komt het erop neer dat spelers die vrijwillig geld hebben verloren, dit volgens de (AG) niet zomaar kunnen terugeisen. 

Laten we voor de volledigheid toch maar even bij het begin beginnen. De Nederlandse online gokmarkt is pas sinds 1 oktober 2021 gelegaliseerd. Voor die tijd kon er in ons land ook al online gegokt worden, maar de aanbieders bij wie dit mogelijk was, hadden, op TOTO Casino na, geen vergunning. Tientallen spelers die voor 1 oktober 2021 grote sommen geld hebben verloren bij online casino's zonder vergunning zijn rechtszaken gestart om hun geld terug te krijgen. Ze werden hierbij vaak bijgestaan door advocaat Benzi Loonstein, die zichzelf inmiddels een specialist op dit specifieke gokdossier mag noemen. Het lastige is alleen dat er in de afgelopen jaren wisselende uitspraken werden gedaan. Loonstein won het overgrote deel van zijn zaken. De rechters waren het namelijk met hem eens dat de kansspelovereenkomst tussen de klant en de aanbieder niet rechtsgeldig (nietig) waren, omdat deze partijen op dat moment geen vergunning hadden. In meerdere zaken werd dan ook besloten dat deze online casino's de spelers moesten terugbetalen.

Er waren echter ook rechters die vonden dat de kansspelovereenkomst tussen spelers en overgunde aanbieders wel gewoon rechtsgeldig was. Zij besloten dan ook dat de spelers in kwestie geen recht hadden om hun geld terug te krijgen.

Omdat rechters de Nederlandse wetgeving moeten volgen om tot een beslissing te komen is het natuurlijk raar dat de ene rechtbank A zegt en de andere rechtbank B. Dit heeft ertoe geleid dat de rechtbank in Amsterdam en die in Noord-Nederland een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad hebben voorgelegd. Dit zou dan als een blauwdruk kunnen volgen voor alle rechtbanken in Nederland zodat er geen tegenstrijdige uitspraken gedaan kunnen worden in zaken die precies dezelfde inhoud hebben. De Hoge Raad wordt weer geadviseerd door een advocaat-generaal en in dit geval gaat dat om (AG) Lindenbergh.

Wat is in dit geval precies de rol van de Advocaat-Generaal (AG)?

Een conclusie van de AG is een onafhankelijke rechtsgeleerde analyse en tevens een advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat al dan niet te volgen. De AG is lid van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie. Het advies van de AG is niet bindend maar wordt in veel gevallen wel overgenomen door de Hoge Raad.

Hieronder de vijf Prejudiciële vragen en de antwoorden van de Advocaat-Generaal

Prejudiciële vragen

Vraag 1: Had de Wok (Wet op de kansspelen) aanvankelijk de strekking de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten?

Geadviseerd antwoord: Nee

Vraag 2: Is de strekking – na aanvankelijk aanwezig geweest te zijn – verloren gegaan, onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen en/of gelet op het handhavingsbeleid van Ksa (Kansspelautoriteit)? Moet hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen aanbieders van kansspelen die op de ‘grijze lijst' van de Ksa stonden en andere aanbieders?

Geadviseerd antwoord: Nee

Vraag 3: Is een kansspelovereenkomst tussen een in Nederland verblijvende consument en een aanbieder van kansspelen op internet die geen vergunning heeft in de zin van de Wok een nietige overeenkomst in de zin van artikel 3:40 BW?

Geadviseerd antwoord: Nee

Vraag 4: Maakt het voor de beantwoording van vraag 3 nog uit of de kansspelaanbieder voldeed aan de prioriteringscriteria van Ksa?

Geadviseerd antwoord: Nee

Vraag 5: Indien het antwoord op vraag 3 bevestigend luidt, welke rechtsgevolgen heeft dat dan? Is een vordering tot terugbetaling van het geleden verlies op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar?

Geadviseerd antwoord: onbeantwoord.

Vraag 6: Is voor het beantwoorden van vorenstaande vragen van belang dat een kansspelaanbieder, zoals TSG, haar diensten naar eigen zeggen beperkt tot het aanbieden aan spelers van een online mogelijkheid om tegen elkaar te spelen? En zo ja, heeft dat gevolgen voor hetgeen een speler als onverschuldigd betaald van de kansspelaanbieder kan terugvorderen? 

Geadviseerd antwoord: Nee

Volgens de AG moet de belangrijkste vraag ontkennend worden beantwoord: kansspelovereenkomsten die online zijn gesloten zonder vergunning, zijn om die reden niet ongeldig. Daardoor kan een speler zijn verlies niet terugvorderen op basis van onverschuldigde betaling.

De belangrijkste conclusie van het advies luidt als volgt: “De AG is van opvatting dat de centrale vraag ontkennend moet worden beantwoord: kansspelovereenkomsten die zonder vergunning online zijn aangegaan, zijn niet om die reden ongeldig. Een vordering tot terugbetaling van het geleden verlies is dan ook niet op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar.”

Wat betekent het advies van de advocaat-generaal in Jip en Janneke taal? Het gegeven dat een online casino geen vergunning had in Nederland is geen reden om de kansspelovereenkomst tussen de speler en aanbieder als "niet rechtsgeldig" te beschouwen. Hierdoor kan dit ook niet als reden worden gebruikt om verloren gokgelden terug te vorderen. 

Reactie Benzi Loonstein

Advocaat Benzi Loonstein, die meerdere spelers bijstaat om hun verloren gokgelden terug te krijgen heeft tegenover de Telegraaf inmiddels gereageerd op het advies van de advocaat-generaal: "Dat is een uitspraak tegen de heersende wind in. Veel rechtbanken hebben al wel bepaald dat de overeenkomsten nietig zijn. "Het zou een boost betekenen voor de illegale gokmarkt in Nederland. Ze kunnen een boete krijgen van de Kansspelautoriteit omdat ze illegaal opereren, maar daarna kunnen ze weer vrolijk verder. Want de overeenkomsten met de gokkers zijn dan níet verboden. Dat zou raar zijn en zorgwekkend" Loonstein geeft aan het advies "niet goed te kunnen volgen". "Vergelijk het met moord. Dat is verboden, staat in de wet, snappen we allemaal. Maar als je de lijn van de advocaat-generaal volgt, zou het afsluiten van een overeenkomst met een huurmoordenaar wél toegestaan zijn.

Juridisch kader

De Wet op de kansspelen (Wok) verbiedt het aanbieden van kansspelen zonder vergunning. Voor online kansspelen bestond tot 1 april 2021 echter geen specifieke regeling, waardoor aanbieders van online kansspelen geen Nederlandse vergunning konden krijgen. Met de invoering van de Wet Kansspelen op afstand (Koa) op 1 april 2021, als onderdeel van de Wok, kwam daarin verandering. Pas vanaf 1 oktober 2021 konden vergunningen daadwerkelijk worden verleend. Desondanks namen al jaren daarvoor veel Nederlanders online deel aan kansspelen. Een aantal van deze spelers vordert nu hun verloren geld terug van de aanbieders. Zij voeren aan dat de kansspelovereenkomsten ongeldig zijn, omdat de aanbieder destijds geen vergunning had. Meerdere rechtszaken zijn ook al gewonnen door spelers omdat de desbetreffende rechter oordeelde dat de overeenkomst tussen speler en aanbieder inderdaad nietig was.

De Wok geeft geen duidelijke regeling over de geldigheid van kansspelovereenkomsten die zijn gesloten met een aanbieder zonder vergunning. Rechtbanken hebben hierover uiteenlopende uitspraken gedaan. Ook bij de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Noord-Holland lopen zaken waarin dit speelt. Beide rechtbanken zijn voorlopig van oordeel dat overeenkomsten met niet-vergunde aanbieders nietig en dus ongeldig zijn. Voordat zij definitief beslissen, willen zij echter duidelijkheid en hebben daarom prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

Een prejudiciële vraag is een vraag van een rechtbank of gerechtshof aan de Hoge Raad over de uitleg van een rechtsregel, wanneer de Hoge Raad daarover nog geen eerder oordeel heeft gegeven. De vraag moet betrekking hebben op een concrete zaak die op dat moment bij de rechter aanhangig is. Daarnaast gelden voorwaarden: het antwoord moet noodzakelijk zijn voor de beslissing in de betreffende zaak én dezelfde rechtsvraag moet ook spelen in andere, daarmee samenhangende procedures.

De prejudiciële vragen in de zaken

De prejudiciële vragen van de rechtbanken richten zich op de geldigheid van online gesloten kansspelovereenkomsten met aanbieders zonder vergunning, en op de mogelijke gevolgen wanneer dergelijke overeenkomsten daadwerkelijk ongeldig zouden blijken te zijn.

Advies Advocaat-Generaal

De tekst, wetsgeschiedenis, wetssystematiek en doelstellingen van de Wok bieden volgens de AG geen aanwijzingen dat de wetgever met de Wok het aangaan van kansspelovereenkomsten heeft willen verbieden. De wet verbiedt alleen het gelegenheid geven om deel te nemen aan kansspelen zonder vergunning. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de Wok de strekking heeft of heeft gehad om de geldigheid aan te tasten van kansspelovereenkomsten die zonder vergunning tot stand zijn gekomen. De wetgever heeft in deze gevallen alleen voorzien in handhaving via het bestuursrecht en het strafrecht. De openbare orde of goede zeden dwingen er volgens de AG ook niet toe om te oordelen dat kansspelovereenkomsten zonder vergunning nietig zijn. Bescherming van consumentenbelangen kan bovendien waarschijnlijk ook, en mogelijk beter, worden bereikt met minder vergaande sancties dan nietigheid, zoals vernietiging van kansspelovereenkomsten wegens dwaling of schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Anders dan bij nietigheid geldt de sanctie dan niet in het algemeen maar kan deze worden toegesneden op het concrete geval.

Bij dit alles speelt volgens de AG een rol dat al heel lang op grote schaal via het internet is gegokt en dat het wetgevingsproces om daarvoor vergunningen mogelijk te maken tientallen jaren heeft geduurd. In dat hele proces en in het handhavingsbeleid is echter niet over de mogelijkheid van ongeldigheid van de kansspelovereenkomsten gesproken. Ten slotte speelt een rol dat in het handhavingsbeleid is gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van speldeelnemers. Daarom is het aannemen van een recht op terugbetaling van door speldeelnemers geleden verliezen ook niet zonder meer redelijk.

Samengevat is de AG van opvatting dat kansspelovereenkomsten die online zijn aangegaan zonder dat de aanbieder een vergunning had, niet om die reden ongeldig zijn. Een vordering tot terugbetaling van het geleden verlies is dan ook niet op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar.

Uitspraak Hoge Raad

Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.

Speel nooit bij een online casino zonder vergunning

Extra toevoeging van de redactie! Speel nooit bij een illegaal online casino zonder vergunning. Weet je niet precies welke aanbieders wel of geen vergunning voor de Nederlandse online gokmarkt hebben? Op Pokeren.nl kun je terecht op de Legaal Nederlands Online Casino pagina. Hier staan alle partijen die een vergunning van de Kansspelautoriteit hebben gekregen.